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2 de Março de 2021

A posição Jurisprudencial sobre homicídio qualificado e privilegiado nos Tribunais.

Uma visão do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Bárbara Alexandra, Bacharel em Direito
Publicado por Bárbara Alexandra
mês passado

Trata-se de tema sobre a posição jurisprudencial sobre a possibilidade da aplicação do homicídio privilegiado e qualificado ao mesmo tempo.

  1. Homicídio Privilegiado

 O § 1º do artigo 121, do Código Penal cuida do homicídio privilegiado:

Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

 Segundo Greco, o homicídio privilegiado trata-se de causa de diminuição de pena, visto que poderá ser aplicada em relação às hipóteses nele previstas. Assim, existem duas situações diferentes no parágrafo mencionado. Conforme o autor, na primeira parte do parágrafo, a minorante será aplicada quando o agente cometer um crime por motivo de relevante valor social ou moral. De maneira distinta, na segunda parte, o agente deve agir sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Portanto, tanto na forma de minorante ou na causa de diminuição da pena, “deverá ser aplicada a redução de um sexto a um terço no terceiro momento previsto no artigo 68, do Código Penal”.

 2. Homicídio Qualificado

O § 2º do artigo 121 do Código Penal prevê o homicídio qualificado:

§ 2º Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:(Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015); VIII -(VETADO):(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

  Greco entende que as qualificadoras “estão divididas em quatro grupos, em razão dos quais a pena relativa ao crime de homicídio passa a ser a de reclusão, de 12 a 30 anos, a saber: motivos, meios, modos e fins”. Cumpre destacar que o § 2º, do art. 121, do Código Penal prevê, segundo o autor, um tipo derivado qualificado, ou seja, as qualificadoras são consideradas como circunstâncias do artigo 121, “caput”. Esse entendimento é importante para entender o artigo 30, do Código Penal:

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 3. Posição Jurisprudencial sobre homicídio qualificado e privilegiado ao mesmo tempo

      Tribunal de Justiça de Minas Gerais

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE E POR EMPREGO DE MEIO CRUEL - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIMENTO DO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO - MOMENTO INADEQUADO - DECOTE DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE - INVIABILIDADE - QUALIFICADORA DO EMPREGO DE MEIO CRUEL - DECOTE NECESSÁRIO - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - PLEITO PREJUDICADO. Diante da dúvida da excludente da ilicitude da legítima defesa e do animus necandi, é impositiva a submissão ao Tribunal do Júri, órgão competente para analisar a matéria. O pedido de reconhecimento da causa de diminuição da pena do artigo 121, § 1º, do Código Penal deve ser formulado perante os jurados, que são competentes para analisá-lo, não sendo possível sua análise por este Tribunal. O decote de qualificadoras somente é possível quando elas forem manifestamente improcedentes (Súmula 64 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais). Quando a qualificadora do motivo torpe não for manifestamente improcedente, não há como decotá-la. Entretanto, é necessário decotar a qualificadora do emprego de meio cruel, por ser manifestamente improcedente. Resta prejudicado o pedido de isenção das custas processuais quando na pronúncia não houver condenação a esse pagamento. (TJMG- Rec em Sentido Estrito 1.0431.12.005059-3/001, Relator (a): Des.(a) Flávio Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/06/2020, publicação da sumula em 26/06/2020)

 Conforme exposto acima, o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais atualmente expõe ser viável a aplicação do homicídio qualificado e privilegiado conjuntamente, possibilitando os jurados decidirem sobre a aplicação ou não da minorante ou da qualificação que caracterizou o homicídio, com fulcro no Princípio Constitucional da Soberania dos Veredictos. Tal discussão é vista porque, segundo Greco, existem teorias em conflitos que entendem de um lado, a faculdade do juiz em aplicar a diminuição da pena, prevista no § 1º, do CP, e de outro o dever do magistrado em aplicar a diminuição da pena, caso os jurados reconheçam a causa de diminuição da pena.

           Superior Tribunal de Justiça

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 121, § 1º E § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL ? CP. ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. 1.1) CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. 1.2) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOR DE FAMILIARES QUE PRESENCIARAM A MORTE DE JOVEM DE 18 ANOS QUE BUSCAVA MUDANÇA DE VIDA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 121, § 1º, DO CP. MONTANTE DE DIMINUIÇÃO. 1/6. MENOR RELEVÂNCIA DO VALOR MORAL. SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA NA MORTE DE TERCEIRO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, sendo devida alteração da dosimetria da pena em caso de flagrante equívoco, pois deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 1.1. Não há falar em bis in idem, pois o fato de o crime ter sido premeditado não se confunde com a qualificadora prevista no art. 121, § 2.º, IV, do Código Penal (recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima), sendo devido o acréscimo da pena-base pela premeditação, bem como pela incidência da referida qualificadora (HC 276.357/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 24/6/2014). No caso concreto, não consta do acórdão recorrido uma análise específica da premeditação como elemento que justificou a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima.1.2. A valoração negativa das consequências do delito foi justificada na dor dos familiares que presenciaram o delito contra vítima de 18 anos que buscava uma mudança de vida, abandonando o vício e más companhias.2. A fração de diminuição de pena em 1/6 foi mantida pelo Tribunal de origem com base na menor relevância do valor moral, eis que a suposta participação da vítima em outro delito não justifica o seu assassinato. O afastamento da justificativa demanda o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ? STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1838050/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELO PRIVILÉGIO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A REDUÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1 .Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No que tange ao art. 121, § 1º, do CP, o quantum de diminuição de pena deve ser estabelecido com fundamento em elementos concretos dos autos, considerando "os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso (AgRg no AREsp 1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 16/03/2018). 4. No caso, não se admite a redução em patamar inferior pelo" privilégio "em 1/6, pois não restou declinada motivação idônea para a redução superior ao mínimo previsto no dispositivo legal, pois as instâncias ordinárias apenas levaram em consideração o resultado morte, o que corresponde a elementar do crime de homicídio consumado.5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena em 9 anos e 4 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.(HC 541.946/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019)

 Diante da Jurisprudência exposta, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça compreende ser viável a aplicação do homicídio qualificado e privilegiado conjuntamente, quando houver fundamento em elementos concretos dos autos, sendo considerado"os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau e motivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima”.

Supremo Tribunal Federal

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA E O PRIVILÉGIO. INEXISTÊNCIA DO INTERVALO TEMPORAL NECESSÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE QUESITO REFERENTE À DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. 1. A jurisprudência do STF admite a possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. O recurso utilizado para atingir a vítima "é realidade objetiva, pertinente à mecânica do agir do infrator" (HC 77.347, HC 69.524, HC 61.074). Daí a inexistência de contradição no reconhecimento da qualificadora, cujo caráter é objetivo (modo de execução do crime), e do privilégio, afinal reconhecido (sempre de natureza subjetiva). 2. Na tentativa de homicídio, respondido afirmativamente que o agente só não consumou o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, não há lógica em se questionar de desistência voluntária, que somente se configura quando o agente "voluntariamente desiste de prosseguir na execução" (art. 15 do Código Penal). Habeas corpus indeferido. (HC 89921, Relator (a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 12/12/2006, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00068 EMENT VOL-02273-02 PP-00411)

EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE ANULOU A PRIMEIRA DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI, QUE CONDENOU O PACIENTE À PENA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO POR HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. SUPERVENIÊNCIA DO SEGUNDO JULGAMENTO, QUE O CONDENOU À PENA DE DOZE ANOS DE RECLUSÃO. PEDIDO DE REPRISTINAÇÃO DA DECISÃO TOMADA NO PRIMEIRO JULGAMENTO DO JÚRI. NÃO OCORRE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO QUANDO A PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA É "JUSTA". NÃO BASTA QUE HAJA DUAS VERSÕES NOS AUTOS: É NECESSÁRIO QUE A ADOTADA PELO JÚRI SEJA VEROSSÍMIL. 1. Preliminar: paciente condenado no primeiro julgamento, pelo Tribunal do Júri, à pena de 4 anos de reclusão, em regime aberto, por homicídio privilegiado. Decisão anulada por força de provimento de apelo do Ministério Público, vindo a ser condenado no segundo julgamento, realizado em 02.04.97, à pena de 12 anos de reclusão, a ser iniciada no regime fechado, por homicídio qualificado. Habeas-corpus impetrado em 21.05.97, pedindo a anulação do acórdão do Tribunal de Justiça, que anulou o primeiro julgamento do Júri, para restabelecê-lo. 1.2 A nulidade do julgamento da apelação deveria ter sido argüida antes da nova decisão do Tribunal do Júri. Impossibilidade de alegar a nulidade de atos relativos ao primeiro julgamento, porque já banido do mundo jurídico. Precedentes. 2. Mérito: não ocorre homicídio privilegiado quando o autor reage contra "justa" provocação da vítima. 2.1 Para que a decisão do Júri tenha consistência jurídica, não basta que opte por uma das versões dos autos; exige-se que a versão acolhida seja verossímil. Contrária à prova dos autos a versão segundo a qual o paciente atira de frente e a bala atinge a nuca da vítima. 2.2. A conclusão a que chegou o Tribunal apontado coator, de que não era homicídio privilegiado, mas qualificado, decorre do exame das provas dos autos, cujo reexame não é possível em habeas corpus. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (HC 75426, Relator (a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 30/09/1997, DJ 20-04-2001 PP-00106 EMENT VOL-02027-04 PP-00721)

 Por fim, o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal expõe ser viável a aplicação do homicídio qualificado e privilegiado conjuntamente, quando há verossimilhança na consistência jurídica em relação à decisão do Júri. Assim, é possível a aplicação da minorante se as circunstâncias não estiverem incompatíveis, possibilitando os jurados decidirem sobre a aplicação ou não da minorante, bem como da qualificação que caracterizou o homicídio, com fulcro no Princípio Constitucional da Soberania dos Veredictos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Disponível: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>;

BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível: <https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?palavras=homic%EDdio+qualificado+e+privilegiado&totalLinhas=1&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&pesquisaPalavras=Pesquisar>

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString=HOMIC%C3%8DDIO%20QUALIFICADO%20E%20PRIVILEGIADO&sort=_score&sortBy=desc>

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível<https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=HOMIC%CDDIO+QUALIFICADO+E+PRIVILEGIADO&b=ACOR&thesaurus=JURÍDICO&p=true>

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crime contra a pessoa. 14 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017.

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